怀明视角|关于涉及职业病危害作业员工之离岗前健康检查的相关司法实践分析

关于涉及职业病危害作业员工之离岗前健康检查的相关司法实践分析

来源：广东怀明律师事务所  董韦娜律师

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Q1：未做离岗前健康检查，用人单位是否可以与员工终止或解除合同？
       A：（一）根据目前的司法实践，不做离职前职业健康检查，原则上用人单位不能主动终止或解除劳动合同，

但也有例外情况。如在（2021)沪01民终5801号案、(2021)粤民申12419-12429号案中，法院就将用人单位是否尽到安排离岗前职业健康检查的义务、劳动者对于未进行离岗前职业健康检查是否负有过错，应当作为解除劳动合同是否有效的考量因素。
      在(2021)沪01民终5801号案中，上海市第一中级人民法院认为，至于离岗前职业健康检查，从双方往来邮件可以看出，昕诺飞公司自2020年1月起就不断提醒周某要去完成离岗前职业健康检查，周某始终予以拒绝，昕诺飞公司发出的解除通知中再次告知周某须完成离岗职业健康检查，后周某于同年3月27日完成该检查且检查结论为其他疾病或异常。综上，昕诺飞公司解除劳动合同并不违法，对周某要求昕诺飞公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。

       在(2021)粤民申12419-12429号案中，广东省高级人民法院认为，中集公司在前述公告中已载明离职体检的时间和逾期不参加体检的后果，之后也多次通过口头或电话、微信、快递等形式通知曾某等11人进行离职前职业健康检查。然而，在中集公司已明确通过微信告知员工参加离职体检并不代表员工同意解除劳动合同的情况下，曾某等11人仍拒绝进行体检。因此，曾某等11人主张中集公司解除劳动合同程序违法且未平等保障其继续工作的权利，理据不足，本院不予采纳。深圳法院目前也是采取的这种观点，故如在用人单位已尽到通知及催促义务，而劳动者拒绝做检查的情况下，用人单位在保留好相关凭证的情况下，仍可以与劳动者解除/终止劳动合同。

（二）关于未做离岗前健康检查，协商一致或员工主动提出离职是否可以解除劳动合同，各地的司法实践也不一致，主要观点如下：

1、与未进行离岗前职业健康检查的劳动者协商一致解除劳动合同无效——(2015)沪二中民三(民)终字第962号。

上海市第二中级人民法院二审认为，《劳动合同法》第四十二条第一款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《职业病防治法》第三十六条的规定“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。

2、协商一致解除劳动合同不受是否进行离岗前职业健康检查的影响——(2019)粤01民终7703号案、(2020)桂03民终178号案

在(2019)粤01民终7703号案中，广州市中级人民法院认为，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，即使邹某所在的岗位存在职业病危害因素，阿波罗公司与其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条协商一致解除劳动关系，阿波罗公司亦无需向其支付违法解除劳动关系赔偿金。

在(2020)桂03民终178号案中，桂林市中级人民法院认为，双方系协商一致解除劳动关系，应适用劳动合同法第三十六条而非第四十二条第（一）款的规定必须以离岗前职业健康检查为前提。据此，郭某的主张与查明事实和法律不符，本院不予采纳。

上述法院的观点较为统一，《劳动合同法》禁止的是用人单位未安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查便单方解除劳动合同，协商解除劳动合同并不在此限，因而用人单位可与未进行离岗前职业健康检查的劳动者协商解除劳动合同。

在（2020）粤民再233号案件中，广东高院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第五十四条和卫生部《职业健康监护管理办法》第九条第一款：“用人单位应当组织接触职业病危害因素的劳动者进行离岗时的职业健康检查”的规定，许xx离岗时，东海安保公司应当组织其进行离岗时的职业健康检查，而东海安保公司并未履行此义务。判东海安保物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内安排许xx进行离职健康检查；

在（2017）粤03民终21109-21112号系列案中，深圳中院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条有相关规定，但本系列案双方当事人是协商一致解除劳动合同，并非廖某等14人所提及的相关法律规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，是否进行离岗职业健康检查并不影响双方协商一致解除劳动合同的效力。双方签订的协议书合法有效，双方均应受协议约束。廖某等14人主张协议无效，缺乏依据，不予采纳。

根据广东地区的司法实践，建议用人单位在对待离职前职业健康检查问题上还是要予以重视，并注意保留好与离职原因、离岗健康检查相关的沟通凭证。

Q2:什么情况下，离岗前可以不用做职业健康检查？

A:（一）离岗前90日内有做过职业健康检查；

Q3:如果用人单位没有安排劳动者做离岗职业健康检查，就按照《劳动合同法》第四十条、四十一条与其解除劳动合同，会有什么后果？

A:（一）被认定为违法解除，需支付解除劳动合同赔偿金——（2021）新01民终1604号案件；

   （二）被劳动者要求继续履行合同——（2018）沪02民终2013号案件；

   在（2021）新01民终1604号案件中，法院认为：金新印刷厂在对未印革平进行离岗前职业健康检查，即解除与印革平的劳动合同，存在违反法律规定解除与劳动者劳动合同的情形，应当支付印革平违法解除劳动合同赔偿金。

Q4：劳动者严重违法公司规章制度和劳动纪律，用人单位在未对其做离职职业健康检查前就与其解除劳动合同，是否属于违法解除？

A：根据深圳地区的司法实践，这种情况不属于，法院观点为：劳动者严重违法公司规章制度和劳动纪律，用人单位与其解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第三十九条及《劳动法》第二十五条，并非系《劳动合同法》第四十条及四十一条，故解除劳动合同无需以“做离职职业健康检查”为前提条件。

涉及法律规定：

1、《中华人民共和国职业病防治法（2018修正）》第三十五条 第二款  用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

2、《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满但接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，劳动合同应当延续至其相应情形消失时终止。

3、《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

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