公司章程合规审查实务谈（上）

——初创企业股权结构的典型问题和潜在风险

来源：广东怀明律师事务所 王玥律师助理

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实践中，一些企业设立之初由于缺乏股权架构设计意识，为后续的生存发展埋下暗雷。近期，在对某一人有限责任公司章程的合规审查中，律师团队看到其股权结构存在的典型问题，指出其中的隐藏风险，并对其股权架构设计提出了初步规划建议，观点提炼总结成文，或有借鉴意义。本文分两次推送，上篇聚焦初创企业的股权结构风险，下篇则给出破局建议，敬请关注。

风险提示1：公司类型选择需谨慎

首先，实务中不建议创业者设立风险责任较大的一人公司（即自然人100%持股形式），而是选择用出资人为二人以上的有限责任公司代替一人有限责任公司。一人有限责任公司区别于普通有限责任公司的特别之处在于，一人公司的股东对财产独立性承担举证责任，在证明责任分配上，法律规定举证责任倒置，也即，一人公司的股东不能依《公司法》第六十三条证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

在一人公司的场合，将股东财产和公司财产严格区分，实务上的处理本就繁琐复杂；而证明个人资产独立于公司财产则难上加难。这一问题若不处理好，一人有限责任公司在风险承担上无异于个人独资企业。

其次需要注意的是，出资人为二人以上的有限责任公司不应包括只有夫妻二人共同持股经营的企业。因“夫妻店”在实务上已有被认定为一人公司的先例，这意味着股东仍可能在不能证明财产独立时对公司债务承担连带责任。

基于以上分析，企业以一人公司的形式开展经营，风险责任较大；又因只有夫妻二人为股东的公司存在被认定为一人公司的可能性，故我们不认为通过拉妻子入伙能够有效规避一人公司人格混同的风险。

如果委托人被告知如上风险，慎重考虑后仍下决心成立一人公司，则要格外注意财产混同的问题。常规应对方法为：公司应当依法编制年度审计报告、提供财务会计报表；注意不能混用股东账户、关联公司账户与公司账户，不能混用公章，不能经常性使用股东或关联公司账户代收款项，资金出入应能在审计报告中获得合理说明。要建立规范的财务报表及账册、账户，并注意保存原始记账凭证、银行明细、转账凭证，留下股东与公司“财产分离”的痕迹。另一个思路是，将这个一人公司“装进有限公司的壳里运作”，也即成立一个两人股东的有限公司进行运营，一人公司为其中一个股东，不运营无负债，另一个股东是自然人，整体上由运营业务的有限公司承担有限责任。其底层逻辑是所有权与经营权分离。

风险提示2：确保注册资本到位

不建议设立一人公司或夫妻企业、确保注册资本到位，均是为了保障一点：无论公司发展如何，股东始终承担有限责任。“资本充实”是公司法人人格得以维持的前提，也是股东有限责任的前提。除法定特殊情形外，不论以什么理由抽回资本都后患无穷。

在审查一人公司或夫妻企业章程时，我们尤其注意公司注册资本是否实缴，如果是认缴，有多少已经实缴？需要保留实缴资本的证据，并尽量做到资本实缴。公司可以根据项目发展规划、资金使用规划等因素设定合理的实际出资时间，先实缴到公司账户，再由公司进行符合经营需要的合理使用，重点在于通过走账体现股东已实际出资到位且公司、股东的资本分离。若企业资金均由一人有限公司提供，还需要明确提供的方式和名目以及银行流水信息。另外，现虽无法定验资要求，仍建议通过验资报告为资本充实和企业合法运作增添保障。

风险提示3：认缴金额、注册资本设定应量力而行

注册资本认缴制下，股东虽享有期限利益，但也存在认缴出资加速到期的风险，故不建议企业设定过高的注册资本。《破产法》第三十五条和《公司法》司法解释（二）第二十二条第一款分别规定了企业破产和公司解散强制清算时，股东未届期限的认缴出资加速到期。《九民纪要》在此基础上又明确了两种例外情形，第一种情形是比照企业破产法作出的规定，第二种则是恶意延长认缴期限。上述情形下，加速到期的财产归公司债权人，这就意味着，在单层股权架构下（常见于一人有限公司、夫妻企业），单个债权人举债就有可能使“裸奔”的股东们倾家荡产。此外，虽然注册资本高可能营造一种公司实力雄厚的表象，增加合作机会，但如前所述，存在过高的风险反过来又不利于吸引投资。从技术层面考虑，减资的手续比增资复杂许多，资本过高亦使后期账务处理难度、年检难度增加。

风险提示4：实际控制人莫缺位

如提示1所述，夫妻合伙成立有限责任公司对于保障股东承担有限责任的实效不佳。而夫妻企业的另一大弊端在于婚姻关系对企业的影响。对于一般的有限责任公司，企业家的婚姻关系问题处理不好对公司来讲都是暗雷，更别说只有夫妻二人持股的公司了。因股权也属于夫妻共同财产，对婚姻存续期间财产（股权）归属的约定影响企业发展时机、关系到公司实际控制人的变更，更可能直接关涉一个企业的存活。就前者，应以土豆网为前车之鉴；就后者，持有10%以上股权的股东就可申请解散公司，这应给股权分配者以警示，尽量避免给不直接参与企业运作的亲属大于这个比例的股权。即使夫妻双方共同参与企业经营，投入几乎同等的心力，仍不排除夫妻间的私人关系给科学决策造成阻碍，从而在公司融资、发展方面造成不好的影响。

以某夫妻企业为例，丈夫出资占比65%、妻子占比35%，丈夫为控股股东，但为相对控股，因其持有65%的股权尚不足以单独决定《公司法》第一百零三条规定的重大事项。65%：35%的股权比例设置在功能上与51%：49%无异，因为对于重大事项的决策，均须夫妻二人一致同意才可做出决定。这就是缺乏实际控制人的一种情形，这种比例设置容易导致决策僵局。夫妻企业甚或家族企业生存的关键是（非创始人）一方的理性淡出，最终形成唯一实控人说话算数的局面。相较之下，一方出资占比80%、另一方仅占20%的股权比例分配稍好一些，其中的绝对控股股东对公司大小事项均能一锤定音。但单层架构下的夫妻企业仍不值得提倡。

掌握公司控制权的方式并不仅有股权分配比例这一种。以京东为例，上市前可采投票权委托，上市后设置AB股。夫妻共同创业或出于对一方的尊重给予其公司股权也可借鉴上述把握控制权的方式，通过在章程中规定同股不同权或将一方的投票权委托给另一方，扩大己方的表决权数，使公司始终牢固掌控在创始人手中。此种方式同样适用于闯过初创期，进入成长阶段、有融资需求的企业。

参考文献：

1. 《股权设计 = Equity design & excitation : 互联网+时代创业公司股权架构》/ 郭勤贵，耿小武著

2. 《股权设计风险管理手册》/ 常坷著

3. 《股权十大败局》/ 宋桂明编著

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