用人单位是否可以劳务外包？

来源：广东怀明律师事务所 韦敏律师

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一、用人单位是否可以劳务外包？

用人单位可进行劳务外包，实践中主要由承包方与发包方签订《劳务外包合同》约定双方权利义务，我国法律法规尚未对劳务外包作出具体规制，双方主要参照承揽法律关系，受到《中华人民共和国民法典》及相关法律规制。

实践中实施劳务外包的主要法律风险在于劳务外包与劳务派遣在用工形式上较为相近，企业因“名为外包，实为派遣”的不规范用工而引起法律纠纷。这类案例中，即便用人单位与承包单位签订了《劳务外包合同》，但用人单位按劳务派遣用工形式使用劳动者，构成“名为外包，实为派遣”情形的，应适用《劳务派遣暂行规定》，按照劳务派遣关系处理。

二、劳务派遣与劳务外包的区别

三、“名为外包，实为派遣”的主要法律风险

如果用人单位的劳务外包被认定为“名为外包，实为派遣”，那么承包单位实际上属于劳务派遣单位，用人单位则属于用工单位，将面临以下法律风险：

1.用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

2.承包单位未与劳务外包服务人员签订劳动合同，或劳动合同到期未续签，也未缴纳社保，同时用人单位将奖金、津贴等劳动报酬直接支付给劳务外包服务人员，并对其进行直接管理等，可能被法院认定形成事实劳动关系。用人单位将因此面临未签劳动合同而支付双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金等风险。

四、关于施行劳务外包的相关法律建议

（一）规范劳务外包合同的签订

用人单位首先应规范劳务外包合同的签订事宜，将劳务外包合同的各项条款区分于劳务派遣合同特征的条款。如：

1.合同中关于费用结算依据，尽量以“工作量”、“工作成果”作为费用结算依据，而避免出现以“人员数量”、“人员工作时间（人/天）”等作为费用结算依据。

2.用人单位支付结算对象应为承包单位，应避免与外包人员发生直接经济往来。

3.合同条款措辞应区别于劳务派遣合同，以防约定具有劳务派遣合同特征的条款，如涉及“用工单位”、“派遣岗位”、“派遣期限”、“绩效考核”、“退回员工”等表述。

（二）规范劳动报酬的结算

承包单位系外包人员的劳动报酬（如工资、社保、福利等）的承担与发放主体，用人单位不能作为外包人员劳动报酬（包括但不限于）的直接发放主体，也不能作为代承包单位发工资、福利的发放主体。

（三）避免对外包人员进行直接管理

承包单位系外包人员直接管理主体（如考勤记录、绩效核算、工作任务派发、岗位调整、违纪处分等方面），外包人员的员工人数、工作安排、考勤、工资发放、休息休假、加班等事项的决定权和执行权均在承包单位。

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